jueves, 28 de noviembre de 2013

CASO DEL PROYECTO MINERO ANGOSTURA

UN NUEVO EFECTO PERVERSO DE LA ACTUAL CONFIGURACIÓN  DEL ACUERDO PREVIO: LA ANULACIÓN DEL SUJETO INDÍGENA

Es la piedra de toque del fraude legal al derecho a la consulta previa en el Perú, pero ninguna institución que vele por los derechos indígenas la ha desafiado judicialmente de manera directa: es "el acuerdo previo" establecido en el artículo 7 de la actual Ley de Tierras y su reglamento.

Desde que la actual configuración legal del acuerdo previo en la Ley de Tierras fuera tempranamente cuestionada en noviembre de 2011 y febrero de 2012 [1] en el marco de la reglamentación de la Consulta Previa de la gestión Lanegra-Coronado-Vilca en el Viceministerio de Interculturalidad-, dicha configuración ha sido defendida desde entonces por dicha gestión y otros sectores públicos bajo el argumento de que "el acuerdo previo es una garantía que protege el derecho a la propiedad de las comunidades que no se contrapone con el derecho a la consulta previa, sino mas bien le es complementario e independiente".

Dicho argumento resulta siendo medio verdadero y medio falso (y por ello más pernicioso): mientras el Perú no legisló específicamente sobre el derecho a la consulta dicha afirmación podía ser hasta cierto punto válida pero bajo el nuevo marco legal de la Ley de Consulta Previa y su Reglamento, su efecto concreto (al margen de vagas afirmaciones generales) resulta en un fraude legal al derecho a la consulta previa de acuerdo a los estándares del Convenio 169.

En primer lugar pondremos en evidencia un reciente ejemplo concreto de los actuales efectos lesivos del acuerdo previo contra el derecho a la consulta previa a través del proyecto minero Angostura (1), luego explicaremos cómo es que el verdadero tema de fondo es si las concesiones mineras debieran ser consultadas o no (2), luego y finalmente propondremos alternativas al problema (3).

1) El ejemplo: El frustrado primer proceso de consulta previa en el subsector minero, el proyecto minero Angostura

El Ministerio de Energía y Minas (MEM) anunció que su primer proceso de consulta previa en el sub sector minero bajo la nueva Ley de Consulta sería el del proyecto minero Angostura el cual comenzaría el 05 de diciembre de 2012 y terminaría el 12 de febrero de 2013. El MEM preparó un Plan de Consulta que fue publicado en su portal web y entregado a la comunidad afectada pero luego extrañamente lo retiró. Entonces la Defensoría del Pueblo remitió el Oficio No.0282-2013-DP de fecha 07 de marzo de 2013, instando al MEM a la realización de dicho proceso sin que conozcamos hasta la fecha si el MEM le dio respuesta o no.

Dicho caso llamó la atención y fue analizado por el Grupo de Trabajo de Seguimiento a la Ley de Consulta coordinado por la Congresista Verónika Mendoza en el Congreso de la República. Preguntado el MEM sobre cuál fue el destino final de dicho proceso de consulta nunca realizado, dicho Ministerio respondió mediante el Informe No.090-2013-MEM-DGM de fecha 13 de junio de 2013 que "dicho proceso no continuó por decisión de la propia comunidad" (la comunidad Nueva Esperanza de Mollepiña) y que existía un acuerdo previo entre ella y la empresa minera titular del proyecto para el uso de la tierra. Todo ello fue objeto de su correspondiente reseña y cuestionamiento en el Informe Final de dicho Grupo de Trabajo [2] aprobado por unanimidad y difundido en julio de 2013.

Los documentos presentados por el MEM en su Informe, mostraron que la Asamblea de la Comunidad de Nueva Esperanza de Mollepiña realizada el 24 de abril de 2013 (como se observa, en fecha posterior al oficio de la Defensoría del Pueblo...) declaró que ella NO se reconocía como pueblo indígena, se declaraba NO afectada por la  exploración y explotación del proyecto Angostura, y al contrario, señalaba que éste mejoraría sus condiciones de vida y le significaría progreso colectivo... Por lo tanto, dijo el MEM, existiendo además un acuerdo entre la empresa minera "Aguila American Resources Limited S.A." que autorizaba a dicha empresa el uso de la tierra para desarrollar la exploración, ya no cabía realizar ningún proceso de consulta previa.

El acta de Asamblea -cuya copia notarial se efectuó ante el Notario Cirilo Aparicio y que el Presidente de la Comunidad cumplidamente remite al MEM al día siguiente, el 25 de abril- ostenta en su texto principal una precisa redacción jurídica tanto en forma como en fondo, lo que llama la atención dada la habitual falta de buena asesoría jurídica que sufren las comunidades campesinas...

Así, el acta de Asamblea dice textualmente que:

"La Comunidad Campesina de Nueva Esperanza de Mollepiña, ejerciendo su libertad inalienable a decidir y expresarse libremente, sin que exista fuerza o coerción alguna que viole sus derechos fundamentales, declara que no se reconoce como pueblo indígena u originario; (...) señala que las acciones, operaciones y labores relacionadas al proyecto minero "ANGOSTURA", así como las acciones, operaciones y labores relacionadas al proyecto minero "CCORIMINAS" ... no producirá ningún cambio en nuestra situación jurídica, ni afectará directamente nuestras tierras y/ a nuestros derechos colectivos, existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo (...) razón por la cual, y ejercitando nuestro derecho a la realización plena, autorizamos expresamente que se inicien, dentro de nuestro territorio comunal, las dos actividades mineras de exploración y explotación, previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería..."

El texto citado, transcribe frases de la Ley y Reglamento de Consulta previa para asegurarse de que ninguna interpretación posterior deje lugar a dudas de que la consulta no será aplicable por el Estado a dicho proyecto. Toda una negociación privada para enervar un derecho de carácter público (la consulta) gracias al marco propiciado por la figura del acuerdo previo.

Por supuesto, puede ser válido en atención a la libre determinación que una comunidad decida permitir y beneficiarse de un proyecto extractivo aprobado por el Estado. Lo cuestionable es que las negociaciones entre las comunidades y las empresas sean "tierra de nadie", espacios desregulados y carentes de garantías y consideraciones especiales hacia pueblos objetivamente vulnerables.

El caso Angostura podría demostrar además un nuevo efecto perverso de la actual configuración jurídica del acuerdo previo que antes no se había observado por nadie: Si hasta la fecha el acuerdo previo sirvió para eludir la consulta previa al vaciarle de "objeto" mediante la compraventa o usufructo de tierras indígenas bajo contratos desventajosos para las comunidades, esta vez lo novedoso es que se elude la consulta previa suprimiendo al "sujeto" de una forma mucho más peligrosa y lesiva para los derechos indígenas. Ahora, el propio titular del derecho a la consulta previa renuncia ante Notario a su identidad indígena y de ese modo, la empresa minera ya no debe depender del resultado de un proceso de consulta previa en ninguna etapa de su proyecto extractivo pues ya no hay sujeto titular de la consulta... No solo se desaparece del escenario a un derecho indígena en particular sino al pueblo indígena como titular de ese derecho.

Evidentemente deben investigarse las circunstancias que rodearon la elaboración de esta acta de asamblea comunal, acción que la Oficina de Gestión Social del MEM sostiene que no es de su competencia.

2) El problema: La perversa interacción Ley de Tierras-legislación minera-Reglamento de Consulta Previa

Con "perversa" interacción nos referimos a la anulación del carácter previo de la consulta previa a pesar de declarársele formalmente, mediante la no adaptación al Convenio 169 de la figura del acuerdo previo establecida en la Ley de Tierras y su reglamento, mediante la disposición del reglamento de consulta previa que solo establece la consulta previa del acto administrativo autorizando el inicio de actividades de exploración y explotación (pero no el otorgamiento de concesiones) y la legislación minera que exige el acuerdo previo como requisito para el inicio de dichas actividades.

Como resultado de esta tríada normativa lesiva a los derechos indígenas, primero se otorga la concesiòn minera sin ninguna consulta previa, luego el titular minero se acerca a las comunidades para lograr un acuerdo previo, obtenido dicho acuerdo luego se solicita la autorización de inicio de exploración y el Estado analiza si procede la consulta previa.

En el terreno, las comunidades cuyas tierras se superponen a concesiones otorgadas por el Estado se enteran por primera vez de ello cuando el titular de la concesión se acerca a ellas para obtener acuerdos de uso de sus tierras, y en muchos casos, para ofrecer precios ínfimos o prebendas asistencialistas para adquirir la propiedad de sus tierras. La negociación que allí se desarrolla no es supervisada por ninguna entidad pública, ni tampoco las comunidades tienen garantías de parte del Estado a fin de contar con buena asesoría técnica y financiera para afrontar la negociación con las empresas extractivas. En la práctica, las empresas prefieren comprar las tierras para que la consulta previa ya no se realice (pues si la tierra ya no es indígena entonces ya no hay un afectado indígena) o, como en el caso de Angostura, logran obtener declaraciones de renuncia a los propios derechos e inclusive de renuncia a la propia identidad étnica...

Hecha esta negociación completamente desigual entre empresa privada y comunidad, posteriormente el Estado recién se hace presente si considera que procede la consulta previa... 

3) Alternativas al problema

Los dos problemas existentes son entonces, la asimetría o desigualdad negocial entre las partes y la realización del acuerdo previo antes de la consulta previa de acuerdo a la actual legislación. Ambos factores ocasionan una buena medida de la conflictividad socio-ambiental.

Pero hasta la fecha, ciertos defensores y defensoras de la pasada gestión Lanegra-Coronado-Vilca han negado toda necesidad de corregir el actual marco legal sobre el acuerdo previo. Continúan manifestando que éste -tal como está- sirve para que las comunidades defiendan eficazmente sus tierras de abusivos empresarios pues negocian como "propietarios" abstractos e iguales. Se centran únicamente en las bondades del requisito de los 2/3 para enajenar tierras como si fuera suficiente defensa de la propiedad indígena...  Insisten en defender que las comunidades indígenas sean tratadas como simples propietarios privados de sus tierras en pie de "igualdad" con otros intereses privados, negando la naturaleza jurídica de DERECHO PÚBLICO que tienen los pueblos indígenas y sus comunidades.

Aunado a ello continúan manifestando -en coincidencia objetiva con el Ministerio de Energía y Minas- que el otorgamiento de concesiones mineras no debe ser consultado previamente. De ese modo, se lesionan derechos al propiciarse escenarios como el del caso Angostura en el que no solo se desaparece al objeto sino también al sujeto de la consulta previa, lo cual es mucho más grave.

Pero las soluciones al problema son perfectamente alcanzables. No se trata por cierto, de eliminar la figura del acuerdo previo sino de adaptarla a los estándares del Convenio 169, ni tampoco se trata de aprobar toda "una nueva Ley de Tierras" sino de, a lo menos, de balancear el desequilibrio de poder que actualmente permite el acuerdo previo.

Incluso voces moderadas como la del Relator sobre Pueblos Indígenas James Anaya se ha pronunciado sobre figuras negociales análogas al "acuerdo previo". En su reciente informe sobre Industrias Extractivas, el profesor Anaya ha observado que en general, ni el Estado ni los actores del sector privado procuran corregir los desequilibrios de poder en las negociaciones directas entre comunidades indígenas y las empresas extractivas, aunque la responsabilidad principal corresponda al Estado. Cumple con recordar además, que las negociaciones directas entre empresas y comunidades deben cumplir los mismos estándares normativos internacionales que los procesos de consulta previa.

En cuanto a formas de corregir dicha desigualdad de poder en las negociaciones, Anaya sugiere por ejemplo "el empleo de mediadores independientes para las consultas o negociaciones, el establecimiento de mecanismos de financiación que permitan a los pueblos indígenas acceder a asistencia técnica y asesoramiento independientes, y la elaboración de procedimientos estandarizados para la obtención de información por los pueblos indígenas sobre los riesgos y los beneficios potenciales de los proyectos extractivos" [3].

En principio, se trata de medidas sencillas y accesibles que podrían concretarse a través de un organismo tripartito compuesto por empresas, Estado y organizaciones indígenas) que supervise la práctica de los acuerdos previos, del establecimiento de un fideicomiso que financie el asesoramiento a las comunidades que negocien acuerdos previos cuyo fondo provenga de la política nacional de fomento a las inversiones, que fortalezca la institucionalidad organizativa de los pueblos indígenas, etc. Esto pasaría necesariamente por una reforma del reglamento del artículo 7 de la Ley de Tierras para establecer que el acuerdo previo se realizará garantizando la efectiva igualdad de la capacidad negociadora de las partes en caso de comunidades indígenas y especificando con precisión cuáles son dichas garantías.

Corregido el desequilibrio y la asimetría negocial entre empresas y comunidades, sin embargo queda en pie la segunda cuestión importante: la legislación sobre consulta previa y minera que propicia que sean las empresas privadas las primeras en acercarse a las comunidades y no el Estado.

El derecho a la consulta previa en hidrocarburos y minería jamás será respetado antes del otorgamiento de la concesión ni en ninguna etapa de los proyectos extractivos si es que las empresas siguen siendo las primeras en tomar contacto con las comunidades indígenas afectadas (en lugar del Estado) y si es que una vez establecido el contacto entre ambas, el Estado no corrige activamente la desventaja real de las comunidades al momento de negociar con dichas empresas sobre el uso de sus tierras

Para ello debería modificarse el reglamento de consulta previa de la gestión Lanegra-Coronado-Vilca así como el texto único ordenado de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía. Por supuesto, esta última modificación implicará convencer en primer lugar a la Defensoría del Pueblo para que apoye dicha reforma (también planteada en el informe de consultoría sobre la consulta previa en el sector energía y minas elaborado por el Dr. Rasul Camborda y que debería merecer discusión interna en dicha institución), y sobre todo, por doblar el brazo de los poderosos intereses privados que se reflejan en la posición del INGEMMET, también opuesto a dicha posición.

Pero ante todo deberían abandonarse los esquemas rígidos sobre el derecho de consulta previa que existen en el Estado y que no admiten flexibilidades para lograr adaptar la consulta previa a la diversa complejidad y naturaleza de aquellas medidas que afectan derechos colectivos.




[1] En el foro del 25 de noviembre de 2011 cuyas ponencias fueron publicadas en el libro "La consulta previa y retos para una institucionalidad estatal en materia indígena" (Congreso de la República, Lima, enero de 2012), foro realizado apenas tres días después de difundido al público el borrador del reglamento de consulta previa, se cuestionó la relación que guardaba el acuerdo previo con la consulta previa en dicho proyecto (ver páginas 88 y 93 en el siguiente link http://goo.gl/5If0d8 ).
Posteriormente el despacho de la Congresista Veronika Mendoza cuestionó mediante un informe jurídico (Oficio No.049-VMF/2012-CR de fecha 20 de febrero de 2012 dirigido al Vice Ministro de Interculturalidad) dicha disposición. Ver el Oficio aquí: http://goo.gl/k8iwhG .
Esta cuestión fue nuevamente cuestionada en el Informe Final del Grupo de Trabajo sobre Seguimiento a la Implementación de la Ley de Consulta Previa del Congreso de la República (ver páginas 58 y 59). Consultar Informe en: http://goo.gl/ItZ85N 
[2] Véanse la página 61 del Informe arriba citado.
[3] Párrafos 63 y 64 del Informe "Las Industrias Extractivas y los Pueblos Indígenas", 01 de julio de 2013. Consultar en: http://goo.gl/SgqbwQ