EL “VASO MEDIO LLENO”,
O DE LA ILUSIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
PRO INDÍGENAS EN CONTEXTOS EXTRAHECTIVOS
Marco A. Huaco Palomino


“La propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras  no depende de
un título de propiedad sino de su posesión ancestral… La titulación de
tierras no es exigible antes de la consulta previa…”
(Funcionario del Viceministerio de Interculturalidad intentando convencer
a dirigentes indígenas de Loreto renunciar a la exigencia de titulación de sus
tierras como condición previa al inicio de la consulta previa del Lote 192)


“Aquí se puede notar que se especifica el término “deberán”
y no “deben”, puesto que se considera que el Convenio 169
a pesar de estar vigente, su aplicación en cada país dependerá
de las especificaciones, detalles y condiciones que cada
gobierno estipule de acuerdo a cada realidad particular
y en función a su “ius imperium” como Estado”.
(Abogado del Ministerio de Energía y Minas sobre la frase del
art.6.1. del Convenio 169 de la OIT “los Gobiernos deberán
consultar a los pueblos interesados”, en respuesta a una
petición de FENAMAD, justificando el incumplimiento
de dicho  Ministerio)


1.     Introducción

Las luces y sombras de las nuevas normas y políticas públicas en materia de derechos indígenas como por ejemplo las relativas al derecho de consulta previa originan diversos dilemas. ¿Cómo evaluar la política general de un Gobierno que aprueba leyes, reglamentos e instrumentos de políticas sobre derechos indígenas mientras en el terreno los niega sustancialmente al momento de aplicarlos?, ¿cómo evaluar dichos “avances” mientras incluyen serias distorsiones en aspectos fundamentales?. ¿Se trata de un “vaso medio lleno” o “medio vacío”, como la popular analogía quiere ilustrarlo?.

Quizás se trate de un falso dilema y haya que considerar la lógica mayor en la cual dichas políticas y normas se inscriben y a la cual sirven: ¿Se trata en lo esencial, más allá de sus altibajos, de una lógica de garantía de derechos, o de otra naturaleza?. Las páginas que siguen se plantean la cuestión.

2.     Los derechos indígenas en tiempos de extrahección

            Eduardo Gudynas acuña el término “extrahección” de la raíz latina extrahere  y lo propone para describir “ciertas formas de apropiarse de la Naturaleza, por su intensidad y extensión, [que] siempre implican violaciones de los derechos y uso de la violencia para imponerse» y que representan “el caso más agudo en la gradiente de apropiación de recursos naturales, en tanto se impone con violencia y se quiebra el marco de derechos.”[1] El uso del término busca describir una modalidad de extracción de recursos naturales para la cual la violación de derechos humanos y de la Naturaleza es parte intrínseca de su modus operandi y no meramente una excepción o anomalía:

“Esto ocurre cuando esas actividades comprometen enormes superficies, realizan procedimientos intensivos (por ejemplo utilizando contaminantes) o los riesgos en juego son de enorme gravedad, y por lo tanto, nunca serían aceptables bajo los marcos legales o para las comunidades locales.  Entonces, la única forma en que pueden llevarse adelante es por medio de la imposición y la violación de los derechos fundamentales.  La violación de los derechos no es una consecuencia, sino que es una condición de necesidad para llevar adelante este tipo de apropiación de recursos naturales.”[2]

            Aquellas “ciertas formas” aludidas por Gudynas corresponden a los emprendimientos extractivos de tercera y cuarta generación[3] que se caracterizan por remover grandes volúmenes de recursos naturales, implican intensa y extensas operaciones sobre el terreno, no son procesados (o lo son limitadamente), y pasan a ser exportados en 50% o más como materia prima o mínimamente procesadas a otros países, estando vinculados con los mercados internacionales –al margen de ser operaciones legales o ilegales-. Es decir, no cualquier extractivismo, pero además acotándose que el término extractivismo no debe entenderse como sinónimo de todo tipo de, por ejemplo, minería, sino de una forma específica de llevarla adelante (descrita líneas arriba).

            El investigador uruguayo sostiene además que estos extractivismos no solo se mantienen sino que se profundizan y amplían en los llamados “neo extractivismos progresistas”[4] correspondientes a gobiernos de izquierda en la región, por lo que si bien podemos concordar con  la tesis de Emir Sader en el sentido de que dichos regímenes son políticamente “posneoliberales”[5] al mismo tiempo ellos siguen estando firmemente fundamentados en políticas extractivistas.

            Así entonces, estos extractivismos, sea que estén enmarcados en gobiernos políticamente progresistas o neoliberales, tienen en común que son extrahectivos; esto es, que solo pueden realizarse promoviendo activamente y de forma autoritaria la realización de emprendimientos extractivos intensivos y violatorios de derechos humanos, generando una serie de impactos sociales, económicos, culturales y ambientales sobre las comunidades afectadas por aquellos.

            Entre los impactos ambientales, acompañando a estos mega proyectos extractivos se suelen presentar la contaminación, el recorte legal o el otorgamiento de permisos extractivos sobre áreas naturales protegidas por ley, los efectos sobre la salud pública de comunidades, las normas legales aprobando «excepciones» para incumplir estándares ambientales, relajarlos o eliminarlos, la flexibilización de controles ambientales, las «amnistías» de sanciones por infracciones ambientales, el debilitamiento de la institucionalidad pública ambiental, las afectaciones a la calidad del agua y del acceso al agua, las fumigaciones peligrosas en tierras de comunidades, etc. Todo ello comporta graves violaciones a los derechos al medio ambiente equilibrado y en los casos de ciertos países como Ecuador y Bolivia cuyas Constituciones los reconocen, también a los derechos de la Naturaleza.

            Entre los impactos sociales, en una escala gradual, la primera víctima resulta el derecho a la información debido a incumplimientos del Estado frente a su deber de transparencia en la información pública sobre los proyectos extractivos, la ausencia de consulta previa y de obtención del consentimiento a las comunidades indígenas o tribales, el desplazamiento forzado de comunidades, la ausencia de compensaciones o indemnizaciones, la puesta en peligro de los pueblos en aislamiento voluntario, el abuso sexual de mujeres, trata de niños, prostitución infantil, el desmembramiento familiar, la dislocación de culturas y de economías locales, la violación de derechos laborales, las tácticas de división de la unidad interna de las comunidades y de sus organizaciones representativas mediante incentivo de la corrupción, la mercenarización de los cuerpos públicos de seguridad (mediante «convenios»), la aguda criminalización de la protesta mediante normas penales especiales, el hostigamiento judicial contra líderes sociales que protestan contra los proyectos extractivos, las campañas mediáticas de estigmatización, los planes de vigilancia, seguimiento y persecución contra dirigentes ambientales por parte de servicios de inteligencia y organismos de seguridad públicos o contratados por intereses privados, y en último grado, las ejecuciones extrajudiciales, asesinatos y desapariciones.

            Todas estas graves violaciones de derechos humanos acompañan en mayor o menor medida a las extrahecciones –en tanto forma particular de extractivismo- y forman parte de sus factores de facilitación y desarrollo. Asimismo, ellas recurren –siempre según Gudynas- a dos tipos de mecanismos o estrategias para facilitar sus operaciones: la ilegalidad y la alegalidad. La ilegalidad se produce por acciones u omisiones que trasgreden directamente el ordenamiento jurídico de un país (actos de corrupción, delitos, operaciones sin licencia, etc.), pero la alegalidad mas bien consiste en el cumplimiento formal de la legalidad o el aprovechamiento de sus vacíos y lagunas (estándares ambientales desactualizados o no reglamentados, vacíos en garantías de protección, procedimientos protectores desnaturalizados o impracticables, etc.), a fin de lograr resultados favorables a las operaciones extractivas que transgreden los fines del ordenamiento jurídico (es decir, efectos anti-jurídicos).

            El cuadro socio-ambiental descrito párrafos arriba como características de la extrahección es extremadamente asimilable a las medidas aprobadas recientemente en el Perú. El acudir a la táctica de la alegalidad es un recurso ya convertido en política pública por parte de los sucesivos Gobiernos bajo el propósito declarado de promover las inversiones.

            Reciente ejemplo de ello son los sucesivos “paquetazos ambientales” (en realidad no solo anti-ambientales sino sobre todo “anti-indígenas”) aprobados en el Congreso de la República a iniciativa de la Presidencia -y que no es el objetivo de este análisis el explicar prolijamente-: el D.S. No. 054-2013-PCM que flexibiliza los procedimientos administrativos sobre protección del patrimonio cultural arqueológico y el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, el D.S. No. 060-2013 PCM que aprueba disposiciones especiales para agilizar la ejecución de proyectos de inversión pública y privada y relaja el procedimiento de la evaluación de impacto ambiental, la Ley No. 30025 que faculta al inversionista privado la adquisición de tierras para la ejecución de obras de infraestructura o el inicio de procedimientos expropiatorios, la Ley No. 30230 cuyo Título III aprueba “procedimientos especiales” para facilitar el acceso de tierras para proyectos de inversión amenazando gravemente los derechos territoriales de los pueblos indígenas, se debilita a las instituciones ambientales que fiscalizan a las empresas infractoras como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) e inclusive se reducen el monto de las multas, el D.S. No. 001-2015-EM que pasando por encima de la autonomía de las comunidades campesinas y nativas permite a las Juntas Directivas de dichas comunidades el disponer de sus tierras comunales sin consultar a su Asamblea General, la Ley No. 30327 que flexibiliza procedimientos para crear servidumbres en tierras eriazas del Estado, derechos de vía y expropiación que afectarían –bajo el término ambiguo de “eriazas”- a las tierras de comunidades nativas no tituladas y recientemente el D.L. No 1210 que ha eliminado la exclusión de las comunidades campesinas y nativas de la aplicación de las normas sobre expropiaciones, con lo cual, se podría expropiar tierras de comunidades campesinas y nativas, que no se ajusten a los requisitos para ser considerado pueblo indígena, según el artículo 1.1.b del Convenio 169 dela OIT, simplemente que aún no hayan sido reconocidas como tales.

            Ante lo expuesto y en bajo el contexto aludido, ¿cabría que las políticas públicas sobre derechos de los pueblos indígenas pretendidamente basadas en el Convenio No.169 de la OIT constituyan en realidad tácticas de alegalidad  para facilitar y legitimar proyectos extrahectivos?. En particular, ¿podría -por ejemplo- la vigente política pública y legislación sobre derecho a la consulta previa el tener como lógica esencial el ser un recurso funcional y viabilizador de proyectos extrahectivos más que una política dirigida a garantizar derechos?. ¿En qué medida podría ser ello una anomalía o abuso no previsto, o más bien el propósito fundamental subyacente a su elaboración, aprobación e implementación?.

3.     La consulta previa bajo los estándares internacionales

Para abordar la cuestión planteada, debemos poner en perspectiva comparada la lógica de la garantía de derechos indígenas versus la lógica antagónica de la extrahección (de violación de derechos) al considerar los estándares sobre consulta y consentimiento previo, libre e informado. Lo haremos brevemente a la luz de lo aprobado en diferentes estándares internacionales de derechos indígenas. En cambio nos extenderemos más en ocasión de comentar las líneas políticas principales de la legislación peruana sobre consulta previa.

3.1. La consulta previa y el consentimiento en el Convenio No.169 de la OIT

            El decurso de los Trabajos Preparatorios del Convenio No.169 de la OIT demuestran algo fuera de toda duda: los Estados que participaron en su elaboración no estuvieron dispuestos a reconocer el carácter de “pueblos”, el derecho a la libre determinación ni el derecho al consentimiento a los pueblos indígenas y tribales.[6] Las preocupaciones de los Estados fueron básicamente de índole política soberanista (por el término “pueblos” en relación a la libre determinación) y de índole económica extractiva (por los términos “territorios”, “consentimiento” y “consulta” en relación a los derechos sobre los recursos naturales).

            Como producto de la amenaza de las organizaciones indígenas presentes en calidad de “observadoras” de denunciar internacionalmente la ilegitimidad del nuevo Convenio, la OIT propuso una fórmula de compromiso para lograr que los Estados ratificasen dicho Convenio: introducir el término “pueblos” declarando que el mismo no suponía la concesión del derecho a la libre determinación (artículo 1.3.), y reconocer el derecho a la consulta previa y a la participación como sucedáneos del derecho a la libre determinación y al consentimiento.

            Finalmente, a pesar de las fórmulas de compromiso en el texto y de no contar con el respaldo indígena para su aprobación, la OIT no consiguió que la gran mayoría de Estados deliberantes durante los trabajos preparatorios ratificasen el Convenio No.169: términos como “consulta”, “territorios”, “control del propio desarrollo” fueron considerados amenazadores para las delegaciones de Gobiernos y empleadores.

            Como resultado, el Convenio No.169 de la OIT nació con un texto conservador pero a pesar de todo –comparativamente- progresista en relación al Convenio No.107 que quería superar y a los estándares de su época. El consentimiento en tanto finalidad de los procesos de consulta consiguió reconocimiento en el artículo 1.2 y en tanto derecho –de forma relativa- en el caso de los desplazamientos forzados (artículo 16). Su artículo 15 estableció como obligación de los Estados partes que se consultase a los pueblos interesados "a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

En síntesis, bajo los conservadores estándares del Convenio No.169, de todos modos se establece que las medidas que pudieran afectar a los pueblos indígenas deben ser elaboradas participativamente junto a sus organizaciones representativas, les deben ser consultadas de manera realmente previa, libre e informada, y buscarse de buena fe la obtención del consentimiento para tales medidas. Las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT que de forma anual evalúa las políticas públicas y actos de los Estados partes sobre su cumplimiento del Convenio No.169 han reforzado las exigencias de dichos estándares.

3.2.  La consulta previa y el consentimiento en la jurisprudencia de los sistemas regionales y Universal de los derechos humanos

La consulta previa encuentra también reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico por vía de la interpretación jurisprudencial efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos del artículo 21º (derecho a la propiedad) de la Convención Americana de Derechos Humanos de la OEA.

A través de una numerosa y progresista jurisprudencia, la Corte ha ampliado notablemente los estándares de protección de los derechos indígenas contenidos en el Convenio No.169 de la OIT. En el caso Saramaka, por ejemplo, estableció que el derecho de propiedad incluía el derecho a participar en las decisiones que afecten a la propiedad sobre tierras y territorios indígenas y ciertamente el derecho a la consulta previa.

Pero además la Corte amplió notablemente el contenido de la consulta señalando que en ciertos casos, no bastaba solamente el realizarla sino que el requisito mínimo e indispensable para aprobar proyectos extractivos de gran escala y profundo o significativo impacto en tierras indígenas era el de obtener el consentimiento de los pueblos afectados (párrafo 134), una exigencia no presente de forma explícita en el texto del Convenio No.169. También profundizó la obligación del artículo 15.2. relativa al derecho de participar “siempre que sea posible” en los beneficios que reporten las actividades extractivas, estableciendo que ello era un requisito también ineludible (párrafo 138 en adelante) inherente al derecho a indemnización por la afectación de la propiedad. Asimismo, la Corte condenó que el Estado de Suriname no hubiera titulado las tierras de las comunidades afectadas antes de aprobar concesiones extractivas sobre sus territorios ya que ello ponía sus recursos naturales a merced de terceros y les mantenía en la desprotección, garantía protectora de derechos no explícitamente planteada en el Convenio No.169 como una condición o premisa para la aprobación de proyectos extractivos. Estos criterios han sido reiterados y ampliados en otras sentencias de la Corte sobre derechos indígenas.

Como es sabido, los estándares jurisprudenciales elaborados por la Corte Interamericana son vinculantes no solamente para las partes en litigio sino para todos los Estados parte de la Convención Americana que aceptaron la jurisdicción contenciosa de dicho tribunal, como el Perú. De este modo entonces, no solamente el texto de la Convención sino los criterios de la Corte tienen rango constitucional en el Perú, y son de obligatorio cumplimiento para toda autoridad o funcionario público, debiendo guiar sus políticas públicas, actos políticos, administrativos, legislativos y judiciales. Por tanto, los estándares sobre consulta previa y derechos territoriales de los pueblos indígenas construidos en la jurisprudencia de la Corte concurren con los estándares del Convenio No.169 y los amplían, formando un marco obligatorio de principios rectores y normas vinculantes cuya lógica esencial consiste en profundizar el régimen de garantías de los derechos de los pueblos indígenas.

Las decisiones de los variados Comités supranacionales de protección de los derechos humanos del Sistema Universal de Naciones Unidas como los de Derechos Humanos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el de Eliminación de la Discriminación Racial, también han generado estándares obligatorios –en virtud de la obligación estatal de cumplir obligaciones internacionales de buena fe- que no han contradicho sino más bien consolidado los estándares de la Corte Interamericana, en un proceso de mutua interacción. Todos en la misma dirección: los pueblos indígenas tienen derecho a prestar su consentimiento a proyectos extractivos que les afecten, y de manera previa en procesos de consulta dirigidos de forma intercultural. De no ser así, los proyectos deben ser suspendidos hasta que se remedie dicha irregularidad.

3.3.La consulta previa y el consentimiento en Naciones Unidas y en la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas

A nivel interno, es permanente la negativa de los diferentes Gobiernos que han suscrito la mencionada Declaración de reconocerle carácter vinculante. Sin embargo, no se puede soslayar el hecho de que los estándares aprobados en la Declaración (suscrita por 147 países incluyendo Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelandia inicialmente reluctantes a ello) van mucho más allá del Convenio No.169 al reconocer no solamente el derecho al consentimiento sino algo de muchísimo mayor alcance: el derecho la libre determinación de los pueblos indígenas. La mayor parte de derechos enunciados en dicho instrumento son expresiones de la libre determinación y en ese marco se inscribe el reconocimiento al derecho al consentimiento aplicable a una significativa variedad de supuestos y casos. El texto de la Declaración ha sido tomado en cuenta en sucesivas sentencias de la Corte Interamericana así como de otros Comités del Sistema Universal de derechos humanos por lo que –en términos prácticos- progresivamente va resultando ilusoria y carente de sentido el debatir si su contenido es de carácter obligatorio para los Estados, o no.

Precisamente a partir de la nueva era marcada por la proclamación de la Declaración, un Mandato Especial del Consejo de Derechos Humanos como el entonces Relator sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU (James Anaya), presentó un importante Informe sobre “Industrias extractivas y pueblos indígenas” (rotulado A/HRC/24/41) que en nuestra opinión sintetizó el estado de los estándares bajo la lógica garantista y de protección de los derechos indígenas:

No hay duda de que, habida cuenta del carácter invasivo de la extracción de los recursos naturales a escala industrial, el disfrute de esos derechos se ve invariablemente afectado de una u otra forma cuando las actividades extractivas tienen lugar dentro de los territorios indígenas; de ahí se deriva la regla general de que el consentimiento de los indígenas es obligatorio para las actividades extractivas dentro de sus territorios (párrafo 28 del informe, subrayados nuestros).

“Mientras que la denegación del consentimiento puede bloquear los proyectos extractivos promovidos por empresas o Estados, su aceptación puede abrirles la puerta. Sin embargo, hay que destacar que el consentimiento no es un instrumento independiente de legitimación” (párrafo 30 del informe, subrayados nuestros).

            En resumen entonces, queda claro que bajo la lógica de la protección de los derechos indígenas plasmada en las normas internacionales sobre pueblos indígenas que también obligan internamente a los Estados, para casos de emprendimientos extractivos en territorios indígenas el consentimiento se convierte en regla y ya no es más considerada una excepción.

4.     La consulta previa en tiempos de extrahección

¿Pero qué sucede con dichos estándares garantistas en contextos de extrahección amparados por los Estados?. ¿Son plena y consecuentemente implementados en la legislación interna sobre consulta previa, son elaborados y aprobados con algunas deficiencias como cabría en toda obra humana perfectible, o más bien son diseñados intencionalmente para burlar su propósito esencial mientras simultáneamente se proyecta hacia la opinión pública un discurso de implementación?.

En este análisis sostenemos decididamente esto último: las políticas y legislación sobre consulta previa en el Perú han sido elaboradas como recurso de alegalidad para legitimar el modelo extractivista como clara manifestación del llamado fenómeno extrahección. Por lo tanto, las inconsistencias, defectos y vacíos de dicha legislación, lejos de ser una expresión de un bien intencionado aunque imperfecto reconocimiento de la consulta previa, constituyen en realidad la expresión voluntaria y consciente de una política dirigida a desnaturalizar la consulta previa para viabilizar los mega proyectos extractivos. El resultado de dicha estrategia ha sido un proceso de expropiación del derecho de consulta previa que ha transformado su naturaleza de derecho colectivo indígena para convertirlo en procedimiento administrativo burocrático controlado únicamente por el Estado.

4.1.La etapa de la ilegalidad: negación absoluta de la consulta previa

En el Perú el Estado ha transitado de posiciones abiertamente violatorias del Convenio No.169 (ilegalidad) a posiciones de pseudo cumplimiento de “mala fe” (término opuesto al principio “de buena fe” con el que se espera que los Estados cumplan sus obligaciones internacionales según el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre derechos de los Tratados).

Desde su entrada en vigencia el 02 de febrero de 1994, el Estado peruano no realizó procesos de consulta previa sino hasta muy entrada la década mitad del 2000. Como producto del infausto “Baguazo” en que se reivindicó a nivel nacional –y con éxito- el deber de implementación de la consulta sobre los decretos legislativos que afectaban gravemente los derechos de propiedad y territorio de los pueblos indígenas, el Ministerio de Energía y Minas (MEM) formuló una serie de estrategias para sustraer al sub sector minero y energía de su obligación de consultar.

La primera línea argumentativa fue que las normas de participación ciudadana en los subsectores minero y energético eran ya el cumplimiento de los estándares de consulta previa del Convenio 169 de la OIT. Es así que por ejemplo, al contestar la demanda de Acción de Cumplimiento de la organización indígena AIDESEP que emplazara a dicho Ministerio por no adecuar sus reglamentos, directivas y normas al deber de consulta previa, el sector sostuvo precisamente eso[7]. Sin embargo dicha posición fue declarada inconstitucional tanto por el Tribunal Constitucional como por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT[8].

En su sentencia[9], el Tribunal Constitucional ordenó al MEM que apruebe una norma específica sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el ámbito de su sector, y obligados por ello se emitió el Decreto Supremo No. 023-2011-EM aprobando el “Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero-Energéticas”. Sin embargo la vida de dicho reglamento fue breve ya que fue derogado por la Tercera Disposición Final de la Ley de Consulta Previa, la cual entró en vigor el 06 de diciembre de 2011,[10] fecha en que quedó definitivamente derogado el D.S. No. 023-2011-EM.

En el subsector Energía ocurrió otro tanto, pues se insistió en que la aplicación de los procedimientos generales de participación ciudadana para la aprobación de Estudios de Impacto Ambiental reemplazaba el deber de consultar previamente. En este sentido fue que la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos respondió una solicitud de la organización indígena FENAMAD (que solicitaba la suspensión de los Talleres Informativos en el Lote 76 hasta que no se realice un proceso de consulta previa, libre e informada), denegando dicho pedido y expresando que en el momento de aprobación del EIA del Lote 76 no se encontraba vigente la Ley de Consulta Previa por lo que seguía siendo válida la aplicación de los mecanismos generales de participación ciudadana de la Resolución Ministerial No.571-2008-MEM-DM sobre Lineamientos para la Participación Ciudadana en las Actividades de Hidrocarburos. Aparte, el Informe sostuvo asimismo que el MEM no había identificado la aprobación de los EIAs como una de las medidas administrativas susceptibles de ser consultada previamente a los pueblos afectados.

La segunda línea argumentativa del MEM para eludir el cumplimiento de la consulta previa fue que la ausencia de normas reglamentarias sobre consulta previa no permitía cumplir con dicho deber. Este argumento subsistió hasta antes de la publicación del Reglamento de la Ley de Consulta Previa pero actualmente sigue siendo utilizado para no someter a consulta las medidas que autorizan la continuidad de proyectos extractivos y de actos administrativos cuyas consecuencias siguen causando afectaciones a derechos colectivos indígenas en el presente.

La tercera estrategia del MEM para eludir la consulta previa fue la prolongada no publicación de la Base de Datos de Pueblos indígenas por parte del Viceministerio de Interculturalidad y una –supuesta- imposibilidad para identificar qué comunidades eran indígenas y sujetos del derecho a la consulta previa. Los funcionarios de dicho Viceministerio sostuvieron sistemáticamente que dicha Base de Datos no se encontraba lista[11] y que no podían cumplir con los requerimientos del Congreso de la República de mostrarla, sin embargo una investigación periodística de 2o15 reveló que dicha base de datos ya había sido entregada al MEM y a la Presidencia del Consejo de Ministros por funcionarios de dicho Viceministerio que la mantuvieron oculta para los Congresistas que demandaron conocerla.[12] Así, numerosos proyectos extractivos mineros y petroleros fueron aprobados sin consulta previa argumentando la imposibilidad de identificar a los pueblos indígenas.[13]
La cuarta línea argumentativa del MEM fue que las medidas emitidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Consulta Previa y de su Reglamento no podían susceptibles de consulta en virtud de dicha Ley. Según esta posición, el Estado peruano habría estado habilitado a realizar procesos de consulta previa recién a partir del 06 de diciembre de 2011 (fecha de entrada en vigencia de la Ley) y en otras versiones, del 02 de abril de 2012 (fecha de entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Consulta). Así por ejemplo, consultado el MEM sobre la omisión de la consulta previa en el caso del proyecto “Cañariaco” y en el Lote 76 dicho sector respondió que en ambos casos no era exigible realizar la consulta a los pueblos indígenas afectados por dichos proyectos extractivos pues habían sido autorizados antes de la dación de la Ley de Consulta Previa y ésta, en su Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de Consulta Previa estableció que La presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”.

Estos precedentes bastan para demostrar la existencia de una política pública no explícita pero sistemática, de incumplir los derechos de los pueblos indígenas a fin de continuar aprobando proyectos extractivos sin cumplir dicha premisa.

4.2.La etapa de la alegalidad: el proceso de expropiación de la consulta previa

Los recursos a la ilegalidad para garantizar la continuidad sin disputas de los mega proyectos extractivos, sin embargo se ven perfectamente complementados con una tergiversación del derecho a la consulta previa que lo transmuta de derecho colectivo indígena en procedimiento burocrático enteramente controlado por el Estado en un proceso político que he denominado “expropiación del derecho de consulta previa”.

Mediante dicho proceso político el Estado impone sus propios términos y condiciones para reconfigurar el contenido y el sentido esencial de dicho derecho a fin de volverlo instrumento legitimador de sus programas extractivistas, tornando en inaccesible, o al menos en irrelevante, su goce y ejercicio por parte de los pueblos indígenas.

Dicho proceso expropiatorio es una estrategia política de respuesta de los Gobiernos que favorecen programas extrahectivos a fin de revertir los logros de la lucha de resistencia de los movimientos indígenas que en los últimos años lograron posicionarse favorablemente en el establishment hegemónico a través de sendas Constituciones (Ecuador, Bolivia) o de leyes, decretos o jurisprudencia sobre consulta previa (Colombia, Perú, Brasil, Argentina, Chile, etc.) que reconocieron sus derechos colectivos.

Es decir, la aprobación y posterior implementación de la consulta previa fue una conquista indígena que en cierta medida amenazaba con moderar el impulso de los emprendimientos extractivos y que los Estados no siempre pudieron refrenar. Sin embargo, al ver amenazada la dinámica y ritmo de acumulación de su modelo, los actores políticos extractivistas buscaron relativizar el derecho de consulta previa volviéndolo o bien irrelevante o bien bloqueando el acceso pleno a su ejercicio.

En ese escenario regional, el "modelo peruano" de implementación de la consulta previa que ha sido felicitado y se presenta como “ejemplar” por ciertos organismos públicos nacionales e internacionales en virtud del enfoque optimista del “vaso medio lleno” pretendidamente realista, en oposición a los supuestos “maximalismos” que han criticado ese modelo como inconsecuente, ese modelo ha tenido la virtud de convertirse en un caso paradigmático de estrategia expropiatoria de la consulta previa pues combina dos virtudes difíciles de reunir: cumplir eficazmente con dar la apariencia de cumplimiento del Convenio 169 (descolocando así a los pueblos indígenas ante la opinión pública) mientras da carta blanca a la profundización de proyectos extractivos en territorios indígenas sin ningún respeto a sus derechos colectivos.

De tal modo, la consulta previa en tanto política extrahectiva viene constituida por lineamientos que constituyen constantes en el discurso y práctica de empresas y Gobiernos extractivistas. Estos lineamientos se plasman en discursos, normas, políticas públicas y prácticas gubernamentales en los países de la sub región andina que tienen unas características más o menos comunes.

           En primer lugar, se realizan consultas previas mientras se deniega el derecho al consentimiento estigmatizándolo como “derecho al veto”. Así, se niega completamente el reconocimiento del derecho al consentimiento para el caso de megaproyectos extractivos o proyectos con impactos profundos, se reivindica solo a la consulta previa y por consiguiente la decisión final la toma el Estado siempre y en todos los casos. Se argumenta que, de acuerdo al artículo 15.2 del Convenio No.169,  la consulta sirve solo para saber en qué medida un proyecto afectará los derechos colectivos pero no para determinar si se llevará a cabo o no. La consulta se reduce así a un proceso de diálogo en el cual ya se sabe de antemano que el Estado tendrá la palabra final. Por ello, las empresas extractivas menos radicales pueden ver en la consulta previa una valiosa oportunidad para obtener la "licencia social" para sus proyectos, pues ahora es el Estado el que se involucra directa y activamente en las negociaciones bajo una cobertura legal llamada "consulta previa".

            En segundo lugar, se omite completamente el respeto al derecho a la participación indígena en la formulación de políticas y programas extractivos o de desarrollo sobre sus territorios, el cual es uno de los pilares políticos del Convenio 169 al lado de la consulta previa. Se niega la posibilidad a los dirigentes indígenas de participar en la elaboración de los programas, políticas y planes de desarrollo en sus fases previas, y la consulta previa de medidas administrativas o legislativas no va antecedida de la participación indígena en su elaboración. De ese modo se consultan medidas elaboradas sin conocimiento previo de los pueblos indígenas a fin de luego aprobarlas en procesos de "consulta" en el que tampoco se aceptará el consentimiento. Hecha la consulta, se acaba el diálogo institucionalizado entre el Estado y las comunidades. Ello incluye la negativa a incluir la participación indígena en la gestión, supervisión y fiscalización durante y después de las actividades extractivas en sus territorios. La capacidad indígena de influir en las medidas que luego serán consultadas es nula.

            En tercer lugar, se restringe el objeto de la consulta previa. Dado que no se pone en cuestión si los proyectos extractivos se realizarán o no, tampoco se ponen a consulta los actos administrativos que autorizan el inicio de actividades de proyectos bajo derechos ya otorgados. En el caso peruano no se consultarán los actos administrativos de otorgamiento de concesiones mineras sino las licencias de exploración y explotación (ni tampoco los Estudios de Impacto Ambiental). De este modo, no se produce lo que constituye objetivo central de la consulta previa: el diálogo intercultural entre visiones de desarrollo y proyectos de vida colectivos. Se pone en diálogo únicamente las condiciones de implementación del programa de desarrollo del Estado y las empresas extractivas.

            En cuarto lugar, mientras se desarrollan procesos de consulta a los pueblos indígenas en torno a proyectos extractivos por lo general no se garantiza la satisfacción de otros derechos indígenas vinculados a los mismos. Es el caso paradigmático del Lote 192 en Loreto, en el que los pueblos de las cuatro Cuencas de los ríos Corrientes, Pastaza, Tigre y Marañón demandaron titulación de sus tierras, remediación ambiental por los 40 años de contaminación petrolera en sus tierras, indemnizaciones y compensaciones por el uso de sus tierras, así como otros derechos no satisfechos, no obteniendo sino una satisfacción parcial de sus derechos.

De tal modo, los Gobiernos prevén consultar solamente las condiciones operativas de los proyectos extractivos pero no las garantías jurídicas de los derechos que se ven relacionados con ellos: titulación de tierras comunitarias, remediación de pasivos ambientales de anteriores intervenciones extractivas, planes de mitigación, el modelo de participación en los beneficios, el reconocimiento de la institucionalidad representativa indígena, las compensaciones e indemnizaciones resultantes de la actividad, etc.. Sus especialistas jurídicos dirán que "no se debe oponer un derecho a otro derecho", alegando por ejemplo que la consulta previa "no depende" de la titulación de las tierras "pues la propiedad indígena no depende de ella sino de la posesión ancestral", señalando que la titulación es un tema importante pero ajeno a la consulta previa, que las demandas indígenas por sus derechos económicos, sociales y culturales son ajenos a la consulta previa de las medidas que el Estado pretende aprobar, que la participación en beneficios -derecho reconocido en el Convenio 169- tampoco es parte de la consulta previa y solo se da "siempre que sea posible", que condicionar el consentimiento al reconocimiento de este derecho sería un chantaje economicista de las comunidades, etc.

En quinto lugar, para “fundamentar” lo mencionado anteriormente, los Gobiernos que favorecen esquemas extrahectivos eligen selectivamente los estándares legales sobre consulta previa que son funcionales a sus pretensiones. Así, el "modelo peruano" es muy claro en este sentido debido al Reglamento de Consulta Previa que conmina a los funcionarios públicos a aplicar estrictamente la Ley de Consulta y su Reglamento, que sostiene basarse exclusivamente en el Convenio No.169 mientras no menciona ni se basa en lo absoluto en otras fuentes del derecho a la consulta como son la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial, los dos Pactos Internacionales de 1966, la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos indígenas y las correspondientes decisiones y sentencias que las interpretan. Se practica ello a fin de ignorar las reglas del consentimiento previo, libre e informado de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyos estándares no forman parte ni de las normas sobre consulta previa ni de las capacitaciones metodológicas para los funcionarios que aplicarán la consulta previa. El resultado de ello es fortalecer la mentalidad "legalista" y burocrática habitual en los funcionarios de la administración pública que solo aplican leyes y reglamentos, pero no la Constitución y mucho menos tratados internacionales como el Convenio 169 (y ni qué decir de instrumentos como la Declaración) con el consiguiente efecto restrictivo en los derechos indígenas.

En sexto lugar, sin necesariamente mediar una intencionalidad política sino como un resultado objetivo, a fin de cumplir con los lineamientos mencionados en los párrafos precedentes, finalmente se erige un complejo entramado normativo nacional regulando la consulta previa bajo control de élites burocráticas y profesionales que es inaccesible e incomprensible para los pueblos indígenas y sus organizaciones.

En su implementación, tanto normativa como política, la consulta previa se vuelve entonces un asunto especializado de comprensión de unos pocos (como una expresión más de la "colonialidad del saber" descrita por Aníbal Quijano). Se supone entonces que las organizaciones indígenas ya no solamente deban conocer a profundidad una norma culturalmente ajena a su derecho propio como es un tratado elaborado por Estados como el Convenio No.169, sino además que también las leyes y decretos sobre consulta de ámbito nacional, regional y local, y las rebuscadas normas de ámbito sectorial sean de su dominio. Se produce así una posición de dominio técnico que es perfecta expresión de la colonialidad de los procesos de consulta previa, todo ello mientras el Gobierno se declara "intercultural". En el ámbito no estatal, sino civil, se produce el mismo efecto pues la relación entre asesores de pueblos indígenas y sus dirigencias se complejiza ante el desafío de comprender colectivamente y de manejar a su favor este complejo entramado normativo. La implementación de la consulta previa no es intercultural: y no puede serla porque en ella no se toman en cuenta los patrones culturales de los destinatarios que son las comunidades indígenas sino solamente las necesidades técnicas de la administración pública (traducir una norma legal a idioma indígena es un avance, pero absolutamente insuficiente para el mandato de la interculturalidad). La consulta previa no se efectúa en los propios términos de los pueblos indígenas sino en los del Estado y sus intereses extrahectivos.

De este modo, se cierra el círculo de la expropiación jurídica, política y cultural de un derecho basado originalmente en la libre determinación de los pueblos indígenas convirtiéndosele en un procedimiento estatal burocrático y reductivo de derechos.

5.     Reflexiones finales

Bajo las circunstancias actuales, las políticas públicas a favor de derechos indígenas tendrán futuro únicamente si no amenazan la realización de los proyectos extrahectivos: políticas de derechos lingüísticos, de salud y educación intercultural, programas sociales, etc. Inclusive, podrán realizarse procesos de consulta previa en dichas áreas y arribarse a acuerdos equitativos, y en esos supuestos la legislación y políticas sobre derechos indígenas podrían considerarse bajo el prisma del “vaso medio lleno”…

Sin embargo, en relación a mega proyectos extractivos que serían realizables solo mediando la violación de múltiples derechos humanos individuales o colectivos, las políticas públicas pro indígenas y las garantías de sus derechos serán abiertamente transgredidas (ilegalidad) o bien mediatizadas (alegalidad), como en el caso de la consulta previa que ha sido regulada por el Estado hasta el punto de mutar su naturaleza de derecho colectivo en estrategia de validación de proyectos extractivos.

Pensamos que el respeto pleno a la libre determinación de los pueblos indígenas solo será posible si se respeta su derecho al libre consentimiento, a la participación y a la consulta previa bajo una lógica enmarcada en los estándares garantistas de derechos nacionales e internacionales; pero a su vez, todo ello será posible superando los actuales modelos extrahectivos, autoritarios y anti-derechos, de aprovechar los recursos naturales.


[1] GUDYNAS, Eduardo. Extractivismos. Ecología, economía y política de un modo de entender el desarrollo y la Naturaleza. CLAES y CEDIB, 2015, pág.126-127.
[2] Íbid.
[3] Ídem, pg.24-30.
[4] GUDYNAS, Eduardo. Diez tesis urgentes sobre el nuevo extractivismo. En: Extractivismo, política y sociedad. CLAES y CAAP, Quito, 2009.
[5] SADER, Emir. Posneoliberalismo en América Latina. CLACSO, Buenos Aires, 2008.
[6] HUACO, Marco. Los Trabajos Preparatorios del Convenio No.169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Konrad Adenauer, La Paz, 2015. Disponible en: http://goo.gl/syn9UF
[7] A saber, el D.S. No.042-2003-EM (que modifica el Reglamento de Procedimientos mineros), la R.M. No.535-2004-MEM/DM (que aprueba el Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades Energéticas dentro de los Procedimientos Administrativos de Evaluación de los Estudios Ambientales), D.S. No.015-2006-EM (que aprueba el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos), el D.S. No.012-2008-EM (que aprueba el Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos), el D.S. No.020-2008-EM (que aprueba el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera), el D.S. No.028-2008-EM (que aprueba el Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero), la R.M. No.304-2008-MEM-DM (que aprueba las Normas que regulan el Proceso de Participación Ciudadana en el Subsector Minero).
[8] CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO DE LA OIT 80ª, Reunión, 2009. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte 1ª), ILC.80/III/1A.
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional No.05427-2009-AC-TC, fundamento jurídico 61.
[10] Recuérdese que la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios No.29785 fue publicada en el diario oficial “El Peruano” el 07 de septiembre de 2011 y que su Cuarta Disposición Complementaria Final señaló que la Ley entraría en vigencia 90 días después de su publicación.
[11] Ver: “Publicación de la Base de datos de Pueblos Indígenas: entre lo dicho y lo hecho”. En: https://ambienteindigena.wordpress.com/2013/01/16/publicacion-de-la-base-de-datos-de-pueblos-indigenas-entre-lo-dicho-y-lo-hecho/
[12] Ver: “Los secretos mineros detrás de la lista de comunidades indígenas del Perú”. En: http://ojo-publico.com/77/los-secretos-detras-de-la-lista-de-comunidades-indigenas-del-peru
[13] En el citado reportaje periodístico se cita la lista entera de proyectos mineros aprobados sin consulta previa: “Los secretos mineros…”.

Entradas más populares de este blog

Visita al Perú del Relator James Anaya: Pertinencia de su Informe sobre Industrias Extractivas

100 AÑOS DE LIBERTAD RELIGIOSA