EL “VASO
MEDIO LLENO”,
O DE LA
ILUSIÓN DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
PRO
INDÍGENAS EN CONTEXTOS EXTRAHECTIVOS
Marco
A. Huaco Palomino
“La propiedad de los
pueblos indígenas sobre sus tierras no depende
de
un título de propiedad sino
de su posesión ancestral… La titulación de
tierras no es exigible
antes de la consulta previa…”
(Funcionario del Viceministerio de
Interculturalidad intentando convencer
a dirigentes indígenas de Loreto renunciar
a la exigencia de titulación de sus
tierras como condición previa al inicio de
la consulta previa del Lote 192)
“Aquí
se puede notar que se especifica el término “deberán”
y
no “deben”, puesto que se considera
que el Convenio 169
a
pesar de estar vigente, su aplicación en cada país dependerá
de
las especificaciones, detalles y condiciones que cada
gobierno
estipule de acuerdo a cada realidad particular
y
en función a su “ius imperium” como Estado”.
(Abogado del Ministerio de Energía y Minas
sobre la frase del
art.6.1. del Convenio 169 de la OIT “los Gobiernos deberán
consultar
a los pueblos interesados”, en respuesta a una
petición de FENAMAD, justificando el
incumplimiento
de dicho Ministerio)
1.
Introducción
Las luces y
sombras de las nuevas normas y políticas públicas en materia de derechos
indígenas como por ejemplo las relativas al derecho de consulta previa originan
diversos dilemas. ¿Cómo evaluar la política general de un Gobierno que aprueba
leyes, reglamentos e instrumentos de políticas sobre derechos indígenas
mientras en el terreno los niega sustancialmente al momento de aplicarlos?,
¿cómo evaluar dichos “avances” mientras incluyen serias distorsiones en
aspectos fundamentales?. ¿Se trata de un “vaso medio lleno” o “medio vacío”,
como la popular analogía quiere ilustrarlo?.
Quizás se trate de
un falso dilema y haya que considerar la lógica mayor en la cual dichas
políticas y normas se inscriben y a la cual sirven: ¿Se trata en lo esencial,
más allá de sus altibajos, de una lógica de garantía de derechos, o de otra
naturaleza?. Las páginas que siguen se plantean la cuestión.
2.
Los
derechos indígenas en tiempos de extrahección
Eduardo Gudynas acuña el término
“extrahección” de la raíz latina extrahere y lo propone para describir “ciertas formas
de apropiarse de la Naturaleza, por su intensidad y extensión, [que] siempre
implican violaciones de los derechos y uso de la violencia para imponerse» y
que representan “el caso más agudo en la gradiente de apropiación de recursos
naturales, en tanto se impone con violencia y se quiebra el marco de derechos.”[1] El
uso del término busca describir una modalidad de extracción de recursos
naturales para la cual la violación de derechos humanos y de la Naturaleza es
parte intrínseca de su modus operandi
y no meramente una excepción o anomalía:
“Esto ocurre cuando esas actividades comprometen
enormes superficies, realizan procedimientos intensivos (por ejemplo utilizando
contaminantes) o los riesgos en juego son de enorme gravedad, y por lo tanto,
nunca serían aceptables bajo los marcos legales o para las comunidades locales.
Entonces, la única forma en que pueden llevarse adelante es por medio de
la imposición y la violación de los derechos fundamentales. La violación
de los derechos no es una consecuencia, sino que es una condición de necesidad
para llevar adelante este tipo de apropiación de recursos naturales.”[2]
Aquellas “ciertas formas” aludidas
por Gudynas corresponden a los emprendimientos extractivos de tercera y cuarta
generación[3]
que se caracterizan por remover grandes volúmenes de recursos naturales, implican
intensa y extensas operaciones sobre el terreno, no son procesados (o lo son
limitadamente), y pasan a ser exportados en 50% o más como materia prima o
mínimamente procesadas a otros países, estando vinculados con los mercados
internacionales –al margen de ser operaciones legales o ilegales-. Es decir, no
cualquier extractivismo, pero además acotándose que el término extractivismo no debe entenderse como
sinónimo de todo tipo de, por ejemplo, minería, sino de una forma específica de llevarla adelante (descrita líneas arriba).
El investigador uruguayo sostiene
además que estos extractivismos no solo se mantienen sino que se profundizan y
amplían en los llamados “neo extractivismos progresistas”[4]
correspondientes a gobiernos de izquierda en la región, por lo que si bien
podemos concordar con la tesis de Emir
Sader en el sentido de que dichos regímenes son políticamente “posneoliberales”[5] al
mismo tiempo ellos siguen estando firmemente fundamentados en políticas
extractivistas.
Así entonces, estos extractivismos, sea
que estén enmarcados en gobiernos políticamente progresistas o neoliberales, tienen
en común que son extrahectivos; esto
es, que solo pueden realizarse promoviendo activamente y de forma autoritaria
la realización de emprendimientos extractivos intensivos y violatorios de
derechos humanos, generando una serie de impactos sociales, económicos,
culturales y ambientales sobre las comunidades afectadas por aquellos.
Entre los impactos ambientales,
acompañando a estos mega proyectos extractivos se suelen presentar la contaminación,
el recorte legal o el otorgamiento de permisos extractivos sobre áreas
naturales protegidas por ley, los efectos sobre la salud pública de comunidades,
las normas legales aprobando «excepciones» para incumplir estándares
ambientales, relajarlos o eliminarlos, la flexibilización de controles
ambientales, las «amnistías» de sanciones por infracciones ambientales, el debilitamiento
de la institucionalidad pública ambiental, las afectaciones a la calidad del
agua y del acceso al agua, las fumigaciones peligrosas en tierras de
comunidades, etc. Todo ello comporta graves violaciones a los derechos al medio
ambiente equilibrado y en los casos de ciertos países como Ecuador y Bolivia
cuyas Constituciones los reconocen, también a los derechos de la Naturaleza.
Entre los impactos sociales, en una
escala gradual, la primera víctima resulta el derecho a la información debido a
incumplimientos del Estado frente a su deber de transparencia en la información
pública sobre los proyectos extractivos, la ausencia de consulta previa y de
obtención del consentimiento a las comunidades indígenas o tribales, el desplazamiento
forzado de comunidades, la ausencia de compensaciones o indemnizaciones, la puesta
en peligro de los pueblos en aislamiento voluntario, el abuso sexual de
mujeres, trata de niños, prostitución infantil, el desmembramiento familiar, la
dislocación de culturas y de economías locales, la violación de derechos laborales,
las tácticas de división de la unidad interna de las comunidades y de sus
organizaciones representativas mediante incentivo de la corrupción, la mercenarización
de los cuerpos públicos de seguridad (mediante «convenios»), la aguda criminalización
de la protesta mediante normas penales especiales, el hostigamiento judicial
contra líderes sociales que protestan contra los proyectos extractivos, las
campañas mediáticas de estigmatización, los planes de vigilancia, seguimiento y
persecución contra dirigentes ambientales por parte de servicios de
inteligencia y organismos de seguridad públicos o contratados por intereses privados,
y en último grado, las ejecuciones extrajudiciales, asesinatos y
desapariciones.
Todas estas graves violaciones de
derechos humanos acompañan en mayor o menor medida a las extrahecciones –en tanto forma particular de extractivismo- y
forman parte de sus factores de facilitación y desarrollo. Asimismo, ellas recurren
–siempre según Gudynas- a dos tipos de mecanismos o estrategias para facilitar
sus operaciones: la ilegalidad y la alegalidad.
La ilegalidad se produce por acciones u omisiones que trasgreden directamente
el ordenamiento jurídico de un país (actos de corrupción, delitos, operaciones
sin licencia, etc.), pero la alegalidad mas bien consiste en el cumplimiento
formal de la legalidad o el aprovechamiento de sus vacíos y lagunas (estándares
ambientales desactualizados o no reglamentados, vacíos en garantías de
protección, procedimientos protectores desnaturalizados o impracticables, etc.),
a fin de lograr resultados favorables a las operaciones extractivas que
transgreden los fines del ordenamiento jurídico (es decir, efectos
anti-jurídicos).
El cuadro socio-ambiental descrito
párrafos arriba como características de la extrahección
es extremadamente asimilable a las medidas aprobadas recientemente en el Perú. El
acudir a la táctica de la alegalidad es
un recurso ya convertido en política pública por parte de los sucesivos
Gobiernos bajo el propósito declarado de promover las inversiones.
Reciente ejemplo de ello son los
sucesivos “paquetazos ambientales” (en realidad no solo anti-ambientales sino
sobre todo “anti-indígenas”) aprobados en el Congreso de la República a
iniciativa de la Presidencia -y que no es el objetivo de este análisis el explicar
prolijamente-: el D.S. No. 054-2013-PCM que flexibiliza los procedimientos
administrativos sobre protección del patrimonio cultural arqueológico y el
derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, el D.S. No. 060-2013 PCM que
aprueba disposiciones especiales para agilizar la ejecución de proyectos de
inversión pública y privada y relaja el procedimiento de la evaluación de
impacto ambiental, la Ley No. 30025 que faculta al inversionista privado la
adquisición de tierras para la ejecución de obras de infraestructura o el
inicio de procedimientos expropiatorios, la Ley No. 30230 cuyo Título III
aprueba “procedimientos especiales” para facilitar el acceso de tierras para
proyectos de inversión amenazando gravemente los derechos territoriales de los
pueblos indígenas, se debilita a las instituciones ambientales que fiscalizan a
las empresas infractoras como el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental (OEFA) e inclusive se reducen el monto de las multas, el D.S. No.
001-2015-EM que pasando por encima de la autonomía de las comunidades
campesinas y nativas permite a las Juntas Directivas de dichas comunidades el disponer
de sus tierras comunales sin consultar a su Asamblea General, la Ley No. 30327 que
flexibiliza procedimientos para crear servidumbres en tierras eriazas del
Estado, derechos de vía y expropiación que afectarían –bajo el término ambiguo
de “eriazas”- a las tierras de comunidades nativas no tituladas y recientemente
el D.L. No 1210 que ha eliminado
la exclusión de las comunidades campesinas y nativas de la aplicación de las
normas sobre expropiaciones, con lo cual, se podría expropiar tierras de
comunidades campesinas y nativas, que no se ajusten a los requisitos para ser
considerado pueblo indígena, según el artículo 1.1.b del Convenio 169 dela OIT,
simplemente que aún no hayan sido reconocidas como tales.
Ante lo expuesto y en bajo el
contexto aludido, ¿cabría que las políticas públicas sobre derechos de los
pueblos indígenas pretendidamente basadas en el Convenio No.169 de la OIT constituyan
en realidad tácticas de alegalidad para facilitar y legitimar proyectos
extrahectivos?. En particular, ¿podría -por ejemplo- la vigente política
pública y legislación sobre derecho a la consulta previa el tener como lógica
esencial el ser un recurso funcional y viabilizador de proyectos extrahectivos
más que una política dirigida a garantizar derechos?. ¿En qué medida podría ser
ello una anomalía o abuso no previsto, o más bien el propósito fundamental
subyacente a su elaboración, aprobación e implementación?.
3.
La
consulta previa bajo los estándares internacionales
Para
abordar la cuestión planteada, debemos poner en perspectiva comparada la lógica
de la garantía de derechos indígenas versus
la lógica antagónica de la extrahección (de violación de derechos) al
considerar los estándares sobre consulta y consentimiento previo, libre e
informado. Lo haremos brevemente a la luz de lo aprobado en diferentes
estándares internacionales de derechos indígenas. En cambio nos extenderemos
más en ocasión de comentar las líneas políticas principales de la legislación
peruana sobre consulta previa.
3.1. La consulta previa y el
consentimiento en el Convenio No.169 de la OIT
El decurso de los Trabajos Preparatorios
del Convenio No.169 de la OIT demuestran algo fuera de toda duda: los Estados
que participaron en su elaboración no estuvieron dispuestos a reconocer el
carácter de “pueblos”, el derecho a la libre determinación ni el derecho al
consentimiento a los pueblos indígenas y tribales.[6] Las
preocupaciones de los Estados fueron básicamente de índole política soberanista
(por el término “pueblos” en relación a la libre determinación) y de índole
económica extractiva (por los términos “territorios”, “consentimiento” y
“consulta” en relación a los derechos sobre los recursos naturales).
Como producto de la amenaza de las
organizaciones indígenas presentes en calidad de “observadoras” de denunciar
internacionalmente la ilegitimidad del nuevo Convenio, la OIT propuso una
fórmula de compromiso para lograr que los Estados ratificasen dicho Convenio:
introducir el término “pueblos” declarando que el mismo no suponía la concesión
del derecho a la libre determinación (artículo 1.3.), y reconocer el derecho a
la consulta previa y a la participación como sucedáneos del derecho a la libre
determinación y al consentimiento.
Finalmente, a pesar de las fórmulas
de compromiso en el texto y de no contar con el respaldo indígena para su
aprobación, la OIT no consiguió que la gran mayoría de Estados deliberantes
durante los trabajos preparatorios ratificasen el Convenio No.169: términos
como “consulta”, “territorios”, “control del propio desarrollo” fueron
considerados amenazadores para las delegaciones de Gobiernos y empleadores.
Como resultado, el Convenio No.169
de la OIT nació con un texto conservador pero a pesar de todo –comparativamente-
progresista en relación al Convenio No.107 que quería superar y a los
estándares de su época. El consentimiento en tanto finalidad de los procesos de
consulta consiguió reconocimiento en el artículo 1.2 y en tanto derecho –de
forma relativa- en el caso de los desplazamientos forzados (artículo 16). Su artículo
15 estableció como obligación de los Estados partes que se consultase a los
pueblos interesados "a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades”.
En síntesis, bajo
los conservadores estándares del Convenio No.169, de todos modos se establece
que las medidas que pudieran afectar
a los pueblos indígenas deben ser elaboradas participativamente junto a sus
organizaciones representativas, les deben ser consultadas de manera realmente
previa, libre e informada, y buscarse de buena fe la obtención del
consentimiento para tales medidas. Las observaciones de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT que de forma anual
evalúa las políticas públicas y actos de los Estados partes sobre su
cumplimiento del Convenio No.169 han reforzado las exigencias de dichos
estándares.
3.2. La consulta previa y el consentimiento en la
jurisprudencia de los sistemas regionales y Universal de los derechos humanos
La consulta previa
encuentra también reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico por vía de la
interpretación jurisprudencial efectuada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos del artículo 21º (derecho a la propiedad) de la Convención Americana
de Derechos Humanos de la OEA.
A través de una numerosa y progresista jurisprudencia, la Corte ha
ampliado notablemente los estándares de protección de los derechos indígenas
contenidos en el Convenio No.169 de la OIT. En el caso Saramaka, por ejemplo,
estableció que el derecho de propiedad incluía el derecho a participar en las
decisiones que afecten a la propiedad sobre tierras y territorios indígenas y
ciertamente el derecho a la consulta previa.
Pero además la Corte amplió notablemente el contenido de la consulta
señalando que en ciertos casos, no bastaba solamente el realizarla sino que el
requisito mínimo e indispensable para aprobar proyectos extractivos de gran escala y profundo o significativo impacto
en tierras indígenas era el de obtener el consentimiento de los pueblos
afectados (párrafo 134), una exigencia no presente de forma explícita en el
texto del Convenio No.169. También profundizó la obligación del artículo 15.2.
relativa al derecho de participar “siempre que sea posible” en los beneficios
que reporten las actividades extractivas, estableciendo que ello era un
requisito también ineludible (párrafo 138 en adelante) inherente al derecho a
indemnización por la afectación de la propiedad. Asimismo, la Corte condenó que
el Estado de Suriname no hubiera titulado las tierras de las comunidades
afectadas antes de aprobar concesiones extractivas sobre sus territorios ya que
ello ponía sus recursos naturales a merced de terceros y les mantenía en la
desprotección, garantía protectora de derechos no explícitamente planteada en
el Convenio No.169 como una condición o premisa para la aprobación de proyectos
extractivos. Estos criterios han sido reiterados y ampliados en otras
sentencias de la Corte sobre derechos indígenas.
Como es sabido, los estándares jurisprudenciales elaborados por la Corte
Interamericana son vinculantes no solamente para las partes en litigio sino
para todos los Estados parte de la Convención Americana que aceptaron la
jurisdicción contenciosa de dicho tribunal, como el Perú. De este modo
entonces, no solamente el texto de la Convención sino los criterios de la Corte
tienen rango constitucional en el Perú, y son de obligatorio cumplimiento para
toda autoridad o funcionario público, debiendo guiar sus políticas públicas, actos
políticos, administrativos, legislativos y judiciales. Por tanto, los
estándares sobre consulta previa y derechos territoriales de los pueblos
indígenas construidos en la jurisprudencia de la Corte concurren con los
estándares del Convenio No.169 y los amplían, formando un marco obligatorio de
principios rectores y normas vinculantes cuya lógica esencial consiste en
profundizar el régimen de garantías de los derechos de los pueblos indígenas.
Las decisiones de los variados Comités supranacionales de protección de
los derechos humanos del Sistema Universal de Naciones Unidas como los de
Derechos Humanos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el de
Eliminación de la Discriminación Racial, también han generado estándares obligatorios
–en virtud de la obligación estatal de cumplir obligaciones internacionales de
buena fe- que no han contradicho sino más bien consolidado los estándares de la
Corte Interamericana, en un proceso de mutua interacción. Todos en la misma
dirección: los pueblos indígenas tienen derecho a prestar su consentimiento a
proyectos extractivos que les afecten, y de manera previa en procesos de
consulta dirigidos de forma intercultural. De no ser así, los proyectos deben
ser suspendidos hasta que se remedie dicha irregularidad.
3.3.La consulta previa y el
consentimiento en Naciones Unidas y en la Declaración de Naciones Unidas sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas
A nivel interno,
es permanente la negativa de los diferentes Gobiernos que han suscrito la mencionada
Declaración de reconocerle carácter vinculante. Sin embargo, no se puede
soslayar el hecho de que los estándares aprobados en la Declaración (suscrita
por 147 países incluyendo Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelandia
inicialmente reluctantes a ello) van mucho más allá del Convenio No.169 al
reconocer no solamente el derecho al consentimiento sino algo de muchísimo
mayor alcance: el derecho la libre determinación de los pueblos indígenas. La
mayor parte de derechos enunciados en dicho instrumento son expresiones de la
libre determinación y en ese marco se inscribe el reconocimiento al derecho al
consentimiento aplicable a una significativa variedad de supuestos y casos. El
texto de la Declaración ha sido tomado en cuenta en sucesivas sentencias de la
Corte Interamericana así como de otros Comités del Sistema Universal de
derechos humanos por lo que –en términos prácticos- progresivamente va
resultando ilusoria y carente de sentido el debatir si su contenido es de
carácter obligatorio para los Estados, o no.
Precisamente a
partir de la nueva era marcada por la proclamación de la Declaración, un
Mandato Especial del Consejo de Derechos Humanos como el entonces Relator sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU (James Anaya), presentó un
importante Informe sobre “Industrias extractivas y pueblos indígenas” (rotulado
A/HRC/24/41) que en nuestra
opinión sintetizó el estado de los estándares bajo la lógica garantista y de
protección de los derechos indígenas:
“No hay duda de que, habida cuenta del carácter invasivo de
la extracción de los recursos naturales a escala industrial, el disfrute de
esos derechos se ve invariablemente afectado de una u otra forma cuando las
actividades extractivas tienen lugar dentro de los territorios indígenas; de
ahí se deriva la regla general de que el consentimiento de los indígenas es
obligatorio para las actividades extractivas dentro de sus territorios” (párrafo 28 del informe, subrayados nuestros).
“Mientras que la denegación del consentimiento puede bloquear
los proyectos extractivos promovidos por empresas o Estados, su
aceptación puede abrirles la puerta. Sin embargo, hay que destacar que el
consentimiento no es un instrumento independiente de legitimación” (párrafo 30 del informe, subrayados nuestros).
En
resumen entonces, queda claro que bajo la lógica de la protección de los
derechos indígenas plasmada en las normas internacionales sobre pueblos
indígenas que también obligan internamente a los Estados, para casos de
emprendimientos extractivos en territorios indígenas el consentimiento se
convierte en regla y ya no es más considerada una excepción.
4.
La
consulta previa en tiempos de extrahección
¿Pero qué sucede
con dichos estándares garantistas en contextos de extrahección amparados por
los Estados?. ¿Son plena y consecuentemente implementados en la legislación
interna sobre consulta previa, son elaborados y aprobados con algunas
deficiencias como cabría en toda obra humana perfectible, o más bien son
diseñados intencionalmente para burlar su propósito esencial mientras
simultáneamente se proyecta hacia la opinión pública un discurso de
implementación?.
En este análisis
sostenemos decididamente esto último: las políticas y legislación sobre
consulta previa en el Perú han sido elaboradas como recurso de alegalidad para legitimar el modelo
extractivista como clara manifestación del llamado fenómeno extrahección. Por lo tanto, las
inconsistencias, defectos y vacíos de dicha legislación, lejos de ser una
expresión de un bien intencionado aunque imperfecto reconocimiento de la
consulta previa, constituyen en realidad la expresión voluntaria y consciente
de una política dirigida a desnaturalizar la consulta previa para viabilizar
los mega proyectos extractivos. El resultado de dicha estrategia ha sido un
proceso de expropiación del derecho de
consulta previa que ha transformado su naturaleza de derecho colectivo
indígena para convertirlo en procedimiento administrativo burocrático
controlado únicamente por el Estado.
4.1.La etapa de la ilegalidad: negación absoluta de la
consulta previa
En el Perú el
Estado ha transitado de posiciones abiertamente violatorias del Convenio No.169
(ilegalidad) a posiciones de pseudo
cumplimiento de “mala fe” (término opuesto al principio “de buena fe” con el
que se espera que los Estados cumplan sus obligaciones internacionales según el
artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre derechos de los Tratados).
Desde su entrada
en vigencia el 02 de febrero de 1994, el Estado peruano no realizó procesos de consulta
previa sino hasta muy entrada la década mitad del 2000. Como producto del
infausto “Baguazo” en que se reivindicó a nivel nacional –y con éxito- el deber
de implementación de la consulta sobre los decretos legislativos que afectaban
gravemente los derechos de propiedad y territorio de los pueblos indígenas, el
Ministerio de Energía y Minas (MEM) formuló una serie de estrategias para
sustraer al sub sector minero y energía de su obligación de consultar.
La primera línea
argumentativa fue que las normas de participación ciudadana en los subsectores
minero y energético eran ya el cumplimiento de los estándares de consulta
previa del Convenio 169 de la OIT. Es así que por ejemplo, al contestar la
demanda de Acción de Cumplimiento de la organización indígena AIDESEP que
emplazara a dicho Ministerio por no adecuar sus reglamentos, directivas y
normas al deber de consulta previa, el sector sostuvo precisamente eso[7].
Sin embargo dicha posición fue declarada inconstitucional tanto por el Tribunal
Constitucional como por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT[8].
En su sentencia[9],
el Tribunal Constitucional ordenó al MEM que apruebe una norma específica sobre
el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el ámbito de su sector, y
obligados por ello se emitió el Decreto Supremo No. 023-2011-EM aprobando el
“Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los
Pueblos Indígenas para las Actividades Minero-Energéticas”. Sin embargo la vida
de dicho reglamento fue breve ya que fue derogado por la Tercera Disposición
Final de la Ley de Consulta Previa, la cual entró en vigor el 06 de diciembre
de 2011,[10]
fecha en que quedó definitivamente derogado el D.S. No. 023-2011-EM.
En el subsector
Energía ocurrió otro tanto, pues se insistió en que la aplicación de los
procedimientos generales de participación ciudadana para la aprobación de
Estudios de Impacto Ambiental reemplazaba el deber de consultar previamente. En
este sentido fue que la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos respondió
una solicitud de la organización indígena FENAMAD (que solicitaba la suspensión
de los Talleres Informativos en el Lote 76 hasta que no se realice un proceso
de consulta previa, libre e informada), denegando dicho pedido y expresando que
en el momento de aprobación del EIA del Lote 76 no se encontraba vigente la Ley
de Consulta Previa por lo que seguía siendo válida la aplicación de los
mecanismos generales de participación ciudadana de la Resolución Ministerial
No.571-2008-MEM-DM sobre Lineamientos para la Participación Ciudadana en las
Actividades de Hidrocarburos. Aparte, el Informe sostuvo asimismo que el MEM no
había identificado la aprobación de los EIAs como una de las medidas
administrativas susceptibles de ser consultada previamente a los pueblos
afectados.
La segunda línea argumentativa del MEM para eludir el
cumplimiento de la consulta previa fue que la ausencia de normas reglamentarias
sobre consulta previa no permitía cumplir con dicho deber. Este argumento
subsistió hasta antes de la publicación del Reglamento de la Ley de Consulta
Previa pero actualmente sigue siendo utilizado para no someter a consulta las
medidas que autorizan la continuidad de proyectos extractivos y de actos
administrativos cuyas consecuencias siguen causando afectaciones a derechos
colectivos indígenas en el presente.
La tercera estrategia del MEM para eludir la consulta
previa fue la prolongada no publicación de la Base de Datos de Pueblos
indígenas por parte del Viceministerio de Interculturalidad y una –supuesta-
imposibilidad para identificar qué comunidades eran indígenas y sujetos del
derecho a la consulta previa. Los funcionarios de dicho Viceministerio
sostuvieron sistemáticamente que dicha Base de Datos no se encontraba lista[11] y
que no podían cumplir con los requerimientos del Congreso de la República de
mostrarla, sin embargo una investigación periodística de 2o15 reveló que dicha
base de datos ya había sido entregada al MEM y a la Presidencia del Consejo de
Ministros por funcionarios de dicho Viceministerio que la mantuvieron oculta
para los Congresistas que demandaron conocerla.[12] Así,
numerosos proyectos extractivos mineros y petroleros fueron aprobados sin
consulta previa argumentando la imposibilidad de identificar a los pueblos
indígenas.[13]
La cuarta línea argumentativa del MEM fue que las
medidas emitidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Consulta Previa y de
su Reglamento no podían susceptibles de consulta en virtud de dicha Ley. Según
esta posición, el Estado peruano habría estado habilitado a realizar procesos
de consulta previa recién a partir del 06 de diciembre de 2011 (fecha de
entrada en vigencia de la Ley) y en otras versiones, del 02 de abril de 2012
(fecha de entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Consulta). Así por
ejemplo, consultado el MEM sobre la omisión de la consulta previa en el caso
del proyecto “Cañariaco” y en el Lote 76 dicho sector respondió que en ambos
casos no era exigible realizar la consulta a los pueblos indígenas afectados
por dichos proyectos extractivos pues habían sido autorizados antes de la
dación de la Ley de Consulta Previa y ésta, en su Segunda Disposición
Complementaria Final de la Ley de Consulta Previa estableció que “La
presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la
participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni
deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su
vigencia”.
Estos precedentes bastan para demostrar la existencia
de una política pública no explícita pero sistemática, de incumplir los
derechos de los pueblos indígenas a fin de continuar aprobando proyectos
extractivos sin cumplir dicha premisa.
4.2.La etapa de la alegalidad: el proceso de expropiación de
la consulta previa
Los recursos a la
ilegalidad para garantizar la continuidad sin disputas de los mega proyectos
extractivos, sin embargo se ven perfectamente complementados con una
tergiversación del derecho a la consulta previa que lo transmuta de derecho
colectivo indígena en procedimiento burocrático enteramente controlado por el
Estado en un proceso político que he denominado “expropiación del derecho de consulta previa”.
Mediante dicho proceso
político el Estado impone sus propios términos y condiciones para reconfigurar
el contenido y el sentido esencial de dicho derecho a fin de volverlo
instrumento legitimador de sus programas extractivistas, tornando en
inaccesible, o al menos en irrelevante, su goce y ejercicio por parte de los
pueblos indígenas.
Dicho proceso
expropiatorio es una estrategia política de respuesta de los Gobiernos que
favorecen programas extrahectivos a
fin de revertir los logros de la lucha de resistencia de los movimientos
indígenas que en los últimos años lograron posicionarse favorablemente en el
establishment hegemónico a través de sendas Constituciones (Ecuador, Bolivia) o
de leyes, decretos o jurisprudencia sobre consulta previa (Colombia, Perú,
Brasil, Argentina, Chile, etc.) que reconocieron sus derechos colectivos.
Es decir, la
aprobación y posterior implementación de la consulta previa fue una conquista
indígena que en cierta medida amenazaba con moderar el impulso de los
emprendimientos extractivos y que los Estados no siempre pudieron refrenar. Sin
embargo, al ver amenazada la dinámica y ritmo de acumulación de su modelo, los
actores políticos extractivistas buscaron relativizar el derecho de consulta
previa volviéndolo o bien irrelevante o bien bloqueando el acceso pleno a su
ejercicio.
En ese escenario
regional, el "modelo peruano" de implementación de la consulta previa
que ha sido felicitado y se presenta como “ejemplar” por ciertos organismos
públicos nacionales e internacionales en virtud del enfoque optimista del “vaso
medio lleno” pretendidamente realista, en oposición a los supuestos
“maximalismos” que han criticado ese modelo como inconsecuente, ese modelo ha
tenido la virtud de convertirse en un caso paradigmático de estrategia
expropiatoria de la consulta previa pues combina dos virtudes difíciles de
reunir: cumplir eficazmente con dar la apariencia de cumplimiento del Convenio
169 (descolocando así a los pueblos indígenas ante la opinión pública) mientras
da carta blanca a la profundización de proyectos extractivos en territorios
indígenas sin ningún respeto a sus derechos colectivos.
De tal modo, la
consulta previa en tanto política
extrahectiva viene constituida por lineamientos que constituyen constantes
en el discurso y práctica de empresas y Gobiernos extractivistas. Estos
lineamientos se plasman en discursos, normas, políticas públicas y prácticas
gubernamentales en los países de la sub región andina que tienen unas
características más o menos comunes.
En
primer lugar, se realizan consultas previas mientras se deniega el derecho al
consentimiento estigmatizándolo como “derecho al veto”. Así, se niega
completamente el reconocimiento del derecho al consentimiento para el caso de
megaproyectos extractivos o proyectos con impactos profundos, se reivindica
solo a la consulta previa y por consiguiente la decisión final la toma el
Estado siempre y en todos los casos. Se argumenta que, de acuerdo al artículo
15.2 del Convenio No.169, la consulta
sirve solo para saber en qué medida un proyecto afectará los derechos
colectivos pero no para determinar si se llevará a cabo o no. La consulta se
reduce así a un proceso de diálogo en el cual ya se sabe de antemano que el
Estado tendrá la palabra final. Por ello, las empresas extractivas menos
radicales pueden ver en la consulta previa una valiosa oportunidad para obtener
la "licencia social" para sus proyectos, pues ahora es el Estado el
que se involucra directa y activamente en las negociaciones bajo una cobertura
legal llamada "consulta previa".
En
segundo lugar, se omite completamente el respeto al derecho a la participación indígena
en la formulación de políticas y programas extractivos o de desarrollo sobre
sus territorios, el cual es uno de los pilares políticos del Convenio 169 al
lado de la consulta previa. Se niega la posibilidad a los dirigentes indígenas
de participar en la elaboración de los programas, políticas y planes de
desarrollo en sus fases previas, y la consulta previa de medidas
administrativas o legislativas no va antecedida de la participación indígena en
su elaboración. De ese modo se consultan medidas elaboradas sin conocimiento
previo de los pueblos indígenas a fin de luego aprobarlas en procesos de
"consulta" en el que tampoco se aceptará el consentimiento. Hecha la
consulta, se acaba el diálogo institucionalizado entre el Estado y las comunidades.
Ello incluye la negativa a incluir la participación indígena en la gestión,
supervisión y fiscalización durante y después de las actividades extractivas en
sus territorios. La capacidad indígena de influir en las medidas que luego
serán consultadas es nula.
En
tercer lugar, se restringe el objeto de la consulta previa. Dado que no se pone
en cuestión si los proyectos extractivos se realizarán o no, tampoco se ponen a
consulta los actos administrativos que autorizan el inicio de actividades de
proyectos bajo derechos ya otorgados. En el caso peruano no se consultarán los
actos administrativos de otorgamiento de concesiones mineras sino las licencias
de exploración y explotación (ni tampoco los Estudios de Impacto Ambiental). De
este modo, no se produce lo que constituye objetivo central de la consulta
previa: el diálogo intercultural entre visiones de desarrollo y proyectos de
vida colectivos. Se pone en diálogo únicamente las condiciones de implementación
del programa de desarrollo del Estado y las empresas extractivas.
En
cuarto lugar, mientras se desarrollan procesos de consulta a los pueblos
indígenas en torno a proyectos extractivos por lo general no se garantiza la
satisfacción de otros derechos indígenas vinculados a los mismos. Es el caso
paradigmático del Lote 192 en Loreto, en el que los pueblos de las cuatro
Cuencas de los ríos Corrientes, Pastaza, Tigre y Marañón demandaron titulación
de sus tierras, remediación ambiental por los 40 años de contaminación
petrolera en sus tierras, indemnizaciones y compensaciones por el uso de sus
tierras, así como otros derechos no satisfechos, no obteniendo sino una
satisfacción parcial de sus derechos.
De tal modo, los Gobiernos
prevén consultar solamente las condiciones operativas de los proyectos
extractivos pero no las garantías jurídicas de los derechos que se ven
relacionados con ellos: titulación de tierras comunitarias, remediación de
pasivos ambientales de anteriores intervenciones extractivas, planes de
mitigación, el modelo de participación en los beneficios, el reconocimiento de
la institucionalidad representativa indígena, las compensaciones e
indemnizaciones resultantes de la actividad, etc.. Sus especialistas jurídicos dirán
que "no se debe oponer un derecho a otro derecho", alegando por
ejemplo que la consulta previa "no depende" de la titulación de las
tierras "pues la propiedad indígena no depende de ella sino de la posesión
ancestral", señalando que la titulación es un tema importante pero ajeno a
la consulta previa, que las demandas indígenas por sus derechos económicos,
sociales y culturales son ajenos a la consulta previa de las medidas que el
Estado pretende aprobar, que la participación en beneficios -derecho reconocido
en el Convenio 169- tampoco es parte de la consulta previa y solo se da
"siempre que sea posible", que condicionar el consentimiento al
reconocimiento de este derecho sería un chantaje economicista de las
comunidades, etc.
En quinto lugar, para
“fundamentar” lo mencionado anteriormente, los Gobiernos que favorecen esquemas
extrahectivos eligen selectivamente los estándares legales sobre consulta
previa que son funcionales a sus pretensiones. Así, el "modelo
peruano" es muy claro en este sentido debido al Reglamento de Consulta Previa
que conmina a los funcionarios públicos a aplicar estrictamente la Ley de
Consulta y su Reglamento, que sostiene basarse exclusivamente en el Convenio
No.169 mientras no menciona ni se basa en lo absoluto en otras fuentes del
derecho a la consulta como son la Convención Americana de Derechos Humanos, la
Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial, los dos Pactos
Internacionales de 1966, la Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos
indígenas y las correspondientes decisiones y sentencias que las interpretan. Se
practica ello a fin de ignorar las reglas del consentimiento previo, libre e
informado de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
cuyos estándares no forman parte ni de las normas sobre consulta previa ni de
las capacitaciones metodológicas para los funcionarios que aplicarán la
consulta previa. El resultado de ello es fortalecer la mentalidad
"legalista" y burocrática habitual en los funcionarios de la
administración pública que solo aplican leyes y reglamentos, pero no la
Constitución y mucho menos tratados internacionales como el Convenio 169 (y ni
qué decir de instrumentos como la Declaración) con el consiguiente efecto
restrictivo en los derechos indígenas.
En sexto lugar, sin
necesariamente mediar una intencionalidad política sino como un resultado
objetivo, a fin de cumplir con los lineamientos mencionados en los párrafos
precedentes, finalmente se erige un
complejo entramado normativo nacional regulando la consulta previa bajo control
de élites burocráticas y profesionales que es inaccesible e incomprensible para
los pueblos indígenas y sus organizaciones.
En su
implementación, tanto normativa como política, la consulta previa se vuelve entonces
un asunto especializado de comprensión de unos pocos (como una expresión más de
la "colonialidad del saber" descrita por Aníbal Quijano). Se supone
entonces que las organizaciones indígenas ya no solamente deban conocer a
profundidad una norma culturalmente ajena a su derecho propio como es un
tratado elaborado por Estados como el Convenio No.169, sino además que también
las leyes y decretos sobre consulta de ámbito nacional, regional y local, y las
rebuscadas normas de ámbito sectorial sean de su dominio. Se produce así una
posición de dominio técnico que es perfecta expresión de la colonialidad de los
procesos de consulta previa, todo ello mientras el Gobierno se declara "intercultural".
En el ámbito no estatal, sino civil, se produce el mismo efecto pues la
relación entre asesores de pueblos indígenas y sus dirigencias se complejiza
ante el desafío de comprender colectivamente y de manejar a su favor este
complejo entramado normativo. La implementación de la consulta previa no es
intercultural: y no puede serla porque en ella no se toman en cuenta los
patrones culturales de los destinatarios que son las comunidades indígenas sino
solamente las necesidades técnicas de la administración pública (traducir una
norma legal a idioma indígena es un avance, pero absolutamente insuficiente
para el mandato de la interculturalidad). La consulta previa no se efectúa en
los propios términos de los pueblos indígenas sino en los del Estado y sus
intereses extrahectivos.
De este modo, se
cierra el círculo de la expropiación jurídica, política y cultural de un
derecho basado originalmente en la libre determinación de los pueblos indígenas
convirtiéndosele en un procedimiento estatal burocrático y reductivo de
derechos.
5.
Reflexiones
finales
Bajo las
circunstancias actuales, las políticas públicas a favor de derechos indígenas
tendrán futuro únicamente si no amenazan la realización de los proyectos
extrahectivos: políticas de derechos lingüísticos, de salud y educación
intercultural, programas sociales, etc. Inclusive, podrán realizarse procesos
de consulta previa en dichas áreas y arribarse a acuerdos equitativos, y en
esos supuestos la legislación y políticas sobre derechos indígenas podrían
considerarse bajo el prisma del “vaso medio lleno”…
Sin embargo, en
relación a mega proyectos extractivos que serían realizables solo mediando la
violación de múltiples derechos humanos individuales o colectivos, las
políticas públicas pro indígenas y las garantías de sus derechos serán
abiertamente transgredidas (ilegalidad) o bien mediatizadas (alegalidad), como
en el caso de la consulta previa que ha sido regulada por el Estado hasta el
punto de mutar su naturaleza de derecho colectivo en estrategia de validación
de proyectos extractivos.
Pensamos que el
respeto pleno a la libre determinación de los pueblos indígenas solo será
posible si se respeta su derecho al libre consentimiento, a la participación y
a la consulta previa bajo una lógica enmarcada en los estándares garantistas de
derechos nacionales e internacionales; pero a su vez, todo ello será posible
superando los actuales modelos extrahectivos, autoritarios y anti-derechos, de
aprovechar los recursos naturales.
[1] GUDYNAS, Eduardo. Extractivismos. Ecología, economía y
política de un modo de entender el desarrollo y la Naturaleza. CLAES y
CEDIB, 2015, pág.126-127.
[2] Íbid.
[3] Ídem, pg.24-30.
[4] GUDYNAS, Eduardo. Diez tesis urgentes sobre el nuevo
extractivismo. En: Extractivismo, política y sociedad. CLAES y CAAP, Quito,
2009.
[5] SADER, Emir. Posneoliberalismo en América Latina.
CLACSO, Buenos Aires, 2008.
[6] HUACO, Marco. Los Trabajos Preparatorios del Convenio
No.169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Konrad Adenauer, La
Paz, 2015. Disponible en: http://goo.gl/syn9UF
[7] A saber, el D.S.
No.042-2003-EM (que modifica el Reglamento de Procedimientos mineros), la R.M.
No.535-2004-MEM/DM (que aprueba el Reglamento de Participación Ciudadana para
la realización de Actividades Energéticas dentro de los Procedimientos Administrativos
de Evaluación de los Estudios Ambientales), D.S. No.015-2006-EM (que aprueba el
Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos),
el D.S. No.012-2008-EM (que aprueba el Reglamento de Participación Ciudadana
para la realización de Actividades de Hidrocarburos), el D.S. No.020-2008-EM
(que aprueba el Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración
Minera), el D.S. No.028-2008-EM (que aprueba el Reglamento de Participación
Ciudadana en el Subsector Minero), la R.M. No.304-2008-MEM-DM (que aprueba las
Normas que regulan el Proceso de Participación Ciudadana en el Subsector
Minero).
[8] CONFERENCIA
INTERNACIONAL DEL TRABAJO DE LA OIT 80ª, Reunión, 2009. Informe de la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte
1ª), ILC.80/III/1A.
[9] Sentencia del Tribunal
Constitucional No.05427-2009-AC-TC, fundamento jurídico 61.
[10] Recuérdese que la Ley
de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios No.29785 fue publicada
en el diario oficial “El Peruano” el 07 de septiembre de 2011 y que su Cuarta
Disposición Complementaria Final señaló que la Ley entraría en vigencia 90 días
después de su publicación.
[11] Ver: “Publicación de la Base de datos de Pueblos
Indígenas: entre lo dicho y lo hecho”. En:
https://ambienteindigena.wordpress.com/2013/01/16/publicacion-de-la-base-de-datos-de-pueblos-indigenas-entre-lo-dicho-y-lo-hecho/
[12] Ver: “Los secretos mineros detrás de la lista de
comunidades indígenas del Perú”. En: http://ojo-publico.com/77/los-secretos-detras-de-la-lista-de-comunidades-indigenas-del-peru
[13] En el citado reportaje
periodístico se cita la lista entera de proyectos mineros aprobados sin
consulta previa: “Los secretos mineros…”.